Esta semana hemos sido sacudidos por el documental de Rocío Carrasco Mohedano donde cuenta su versión de como se le rompió el amor haciendo el diversio societario con Antonio David y con sus hijos, quizás inspirada por la canción de su famosa madre.
Esta introducción, de la más rabiosa actualidad, me lleva a un tema jurídico-empresarial que, como la familia mal llevada, solamente cuando salta un escándalo se puede conocer: el final del amor del contrato societario.
Canarias destaca por una estadística muy particular que es el extraordinario número de divorcios que se suceden cada año. Pues si de un tiempo a esta parte, hubiera una estadística de separaciones de socios podría ser igual de llamativo. Al menos es la experiencia que estamos teniendo los profesionales en estos momentos.
La actual situación económica está tensionando las relaciones entre socios más de lo habitual entre aquéllos que se ven con poca fuerza para afrontar un porvenir que vislumbramos más erial que vergel, aquéllos que entienden que una crisis bien gestionada es una oportunidad o aquéllos que quieren hacer caja para mejores momentos.
Todo ello nos lleva a la parte jurídica de la fundamental importancia de la preparación de la salida del socio descontento, del socio conflictivo o del socio cansado de remar contra corriente contra la situación económica, el covid, las administraciones públicas, etc.
Cuando unos socios imaginan, desarrollan e implementan una idea a lo largo de los años, solo ellos conocen el esfuerzo que ello conlleva y lo duro que es el momento “del divorcio” societario. No solo es dinero, es una vida.
Danny Ertel y Mark Gordon en su libro “The Point of the Deal. How to Negotiate When “Yes” is Not Enough”, Ed. Harvard Bussines Press, abordan el concepto de como completar con éxito el antes, durante y después del sí en una negociación.
En el asunto que tratamos: “antes es el inicio”. El contrato societario, los estatutos fundacionales o las modificaciones que bien por cumplimiento de las normas bien por acuerdo de la junta de socios, se vayan produciendo. Todos conocemos el dicho que hay que preocuparse que el tronco del árbol crezca recto y no se tuerza porque sabremos que en el futuro será más sano. Los estatutos son el árbol joven, la base del consenso de los socios fundadores para establecer las reglas que se dotan ellos mismo y por las que se van a regir en el futuro.
No hace mucho, el empresario medio acudía a modelos estandarizados de las notarias. Hoy en día, el empresario viene al despacho para hacerse un traje estatutario a medida -normalmente unido a un pacto parasocial- que suelen incluir una serie de cláusulas creadas a la imagen y semejanza de los socios que contemplen cláusulas antidilución como pueden ser derecho de asunción/suscripción preferente, primas de emisión o cláusulas de precio medio ponderado. Cláusulas relativas a la transmisión de acciones o participaciones como restricción de transmisión, derecho de arrastre (drag-alone) y acompañamiento (tag-along), transmisiónes intragrupo o cambios de control a través de transmisiones indirectas o la conocida como cláusula Texas Shoot-out.
De todas ellas, a los efectos de este articulo nos interesa señalar la última: La cláusula Texas Shoot Out que esencialmente consiste en que bien en los estatutos bien en un pacto parasocial el socio que la ejecuta informa de un precio en virtud del cual estaría dispuesto a comprar las acciones de uno o varios socios y éstos deben decidir si aceptan la oferta.
El “durante” es la negociación. Si tenemos las bases, las reglas claras, será más fácil la negociación -que debe ser siempre de buena fe- (una cosa es el deber ser y otra el ser). Si las reglas no están claras aumenta la complejidad. Hoy en día la mediación es una solución (el hombre bueno de toda la vida) pero hay un elemento objetivo siempre y cuando los balances sean correctos: Hacienda.
Lo normal es que las personas físicas sean dueños de participaciones/acciones que otorgan derechos/obligaciones como socios cuya plasmación más conocida es el derecho a votar en las Juntas y a obtener dividendos. Como personas físicas, la salida de una empresa por transmisión de acciones/participaciones tiene un componente de alteración patrimonial con trascendencia tributaria, no solo por el negocio jurídico de la transmisión de las participaciones sino por la ganancia/pérdida patrimonial que se obtiene.
Esa ganancia es puntual y concienzudamente escrutada por la agencia tributaria porque el valor de las participaciones nunca podrá ser inferior al mayor de estos dos valores: valor teórico contable (resultado de dividir el patrimonio neto por el número de participaciones) o el resultado de capitalizar el 20% de los beneficios de los últimos tres años.
El lector dirá: “Pues yo vendí una muy endeudada por un euro. Me lo dijo mi socio que él sí sacaba la empresa adelante” ¿Caben excepciones?. Sí, pero el contribuyente debe acreditar que el importe satisfecho, el precio simbólico (el “euro”) se corresponde con el “valor” que habrían convenido partes independientes entonces no es necesario valorar la operación conforme a las normas que estable la Agencia Tributaria. Esto no es verdad el 99,9% de las veces y vas a pagar mucho dinero en impuestos (en la compra o cuando te giren la visita la inspección).
Por este motivo, la negociación, -“el durante”-, es tan importante la buena fe. No se acaba con la venta para quien vende sino hay vida “después del sí” y suele visitarte o acompañarte nuestra amable administración tributaria.
Por desgracia, en múltiples ocasiones, el divorcio societario acaba en los mejores platós para que el público vea un espectáculo: las juntas generales, con su presentador: el notario. Si su notario se llama Jorge Javier, preocúpense.
Cuando ni las raíces y el tronco del árbol creció como debía, ni cuando la negociación se produjo con el mejor de los intereses para todos (incluido el interés social de la compañía) llegamos al escenario público de la Junta General para discutir, pelear por los derechos e intereses de cada uno de los socios y, en casos extremos, llegamos al final de la vida societaria. Bien por bloqueos y causas de disolución, bien ejercicios de derecho de separación de socios que deja a las compañías sin capacidad de reacción. En definitiva, peleas que no benefician a nadie.
When “Yes” is Not Enough.: ¿Cuántas veces habré escuchado: “sí se quiere ir que se vaya pero que nos deje en paz”?
Cuando un socio se quiere ir, tiene que transmitir las acciones/participaciones que tienen un valor. Cumpliendo ciertos requisitos incluso podría llegarlas a adquirir la propia compañía existiendo, entre otros, un mecanismo denominado derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos.
“Después del sí” hay que acomodar una salida del socio donde si no hemos llevado a buen puerto la negociación será casi imposible y entraremos en la batalla socios vs administrador. Incluso cuando hemos gestionado bien todos los avatares de la salida nos podemos encontrar que después del sí no es sencillo el cumplimiento puesto que una situación de fuerza mayor nos puede dejar sin ingresos o sin liquidez para afrontar el cumplimiento después del sí. Para evitar estos problemas podríamos introducir cláusulas moderadoras en la forma de cumplimiento del sí para no tener que acabar en un plató de televisión.
Divorcio Societario
