Hola a todos los lectores, en este mes de octubre, ante todo agradecer el éxito suscitado con el artículo sobre el daño reputacional del mes pasado.
En esta ocasión, quiero hablaros de una cuestión que me preocupa cada vez que voy a visitar empresas por todo el territorio nacional: “LOS FALSOS COMPLIANCES”.
¿A QUÉ ME REFIERO CON “FALSOS COMPLIANCES”?
Pues me refiero a todo aquel compliance que por cualquier motivo va a devenir en ineficaz de cara a jueces y fiscales para eximir de responsabilidad penal, pero que por el tenor impreciso de la norma se hacen y practican ante el desconocimiento de los empresarios, sin estos saber que están invirtiendo un dinero para nada.
¿CÓMO SE DETECTA UN “FALSO COMPLIANCE”?
Hay una larga lista de ítems para darse cuenta que una empresa a la que visito, le han dado, o le van a dar (miro el presupuesto que le han planteado) “gato por liebre”.
En mi artículo de Agosto, os ilustré con una regla desarrollada por mi: LA REGLA DEL QUÉ, EL CÓMO Y EL QUIÉN EN MATERIA DE CUMPLIMIENTO ©®* (ver artículo de agosto de 2023 de Tribuna de Andalucía).
Pero básicamente son los siguientes puntos los que me hacen ver y descubrir que el Compliance instaurado o a instaurar está hecho al albur, o a la corriente suscitada por la “moda” del Compliance, donde por la falta de precisión en el texto legal… se convierte todo en un “a rio revuelto ganancia de pescadores”. Sin más pasemos a ver dichos puntos:
- El compliance que se me muestra es estándar, modelo tipo, sin análisis pormenorizado de riesgos inherentes a la empresa en cuestión.
- No hay un código de ética y conducta adaptado a la empresa en cuestión.
- No hay controles de dichos riesgos que minimicen hasta el riesgo residual, adaptados a la empresa en cuestión.
- No hay una formación a empleados, directivos y mandos medios adaptados a la empresa, o directamente no hay ni formación impartida.
- No hay Plan de seguimiento, vigilancia y control
- Y por supuesto dado el exhaustivo trabajo de conocimiento de la compañía, de cada uno de los trabajadores, todo lo que hay que recabar, informar, analizar, montar, programar, entrada de datos y tratamiento, horas y horas de trabajo en su implementación, y después las horas del seguimiento y vigilancia y control….
Te comentan que o se lo han instalado ya por 335€ al año, por 3.000 € toda la implementación y que el cliente elija si quiere mantenimiento o no…
Si estas leyendo este artículo, y te han implementado o presupuestado un sistema de cumplimiento normativo, y cumples estas características, puedes sentirte tranquilo si te lo han presupuestado, para decirles que no, porque si ya es que lo tienes implementado así, siento decirte que te has gastado el dinero para nada.
Para reforzar todo esto, y que veáis como Magistrados del Tribunal Supremo, y de la Audiencia Nacional, corroboran LA REGLA DEL QUÉ, EL CÓMO Y EL QUIÉN EN MATERIA DE CUMPLIMIENTO ©®* desarrollada por mí, traigo las palabras de Vicente Magro, Manuel Marchena y Daniel Uriel a este artículo que nos ocupa:
El pasado mes de junio el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, habló de lo que nadie suele hablar, del elefante en la habitación. Del hecho de que la sociedad ha subcontratado al empresario español para casi obligarle a que tome sus medidas de control interno y externo para evitar el fraude interno y externo. Una idea que comparte el presidente de esa Sala, Manuel Marchena.
«Se le ha dicho, tiene usted que hacer ese control para evitar ese fraude, perjuicios a terceros, delitos de estafas a terceros y también para autoprotegerse contra la apropiación indebida, y la administración desleal», explicó Magro. «Pero le voy a poner solo un artículo en el Código Penal, que es el 31 bis. Y a partir de ahí usted se pone a trabajar, busca los medios y las formas para poder desarrollar el sistema de autoprotección y la evitación del fraude externo para que desde su empresa no se causen perjuicios a terceros».
«Al empresario se le ha dicho el qué. Se le ha dicho que tiene que hacer esto. Tomar medidas. Se le ha dicho el cuándo. ‘Usted lo tiene que hacer antes de que se cometa un delito, de que se investigue y le pueda derivar responsabilidad penal a la persona jurídica. Pero no le hemos dicho el cómo. Ni le hemos dicho el por quién», añadió.
El legislador tendría que haber promulgado una ley específica detallando y aclarando el quién, qué, cómo, cuándo, dónde y por qué, apuntó Magro.
Y como dijo el Juez y Doctor, D. Daniel González Uriel, Juez de apoyo del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, y Autor de numerosas publicaciones y libros sobre la materia, a mi pregunta en la conferencia del pasado 16 de marzo en el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, que llevaba por título “El Blanqueo de Capitales 4.0, Ciberseguridad y Blockchain”.
¿Cómo se está valorando que una empresa tenga un sistema de Cumplimiento Normativo?
“Entiendo que es un elemento esencial,… entiendo que es un elemento muy importante, pero no valen los “paper compliances”
“Hemos llegado al sobreseimiento en fase de instrucción, valorando en fase de instrucción si se cumplían los requisitos de los programas de cumplimiento normativo, si se cumple o no con lo preceptuado en lo establecido en los artículos 31 bis y siguientes, hemos tenido en cuenta si existe un programa de cumplimiento normativo, si se tienen en cuenta los distintos riesgos, si se tiene formación en los distintos trabajadores, representantes y alta dirección de la empresa, si existen auditorias, y la periodicidad de las mismas…, ”
“Contestando a tu pregunta ( la de quien os escribe esta columna cada mes), SÍ es esencial, si se quiere por parte de la empresa que se le exima o que tenga una atenuación relevante de la pena,… no todo programa de cumplimiento normativo es eficaz, no puede ser un mero programa cosmético o un paper compliance , sino que ha de ser un programa detallado , completo y preciso.”
Verla completa en nuestro canal del despacho:
Por ello, como única persona en el mundo en ostentar las dos certificaciones más importantes a nivel internacional como Compliance Officer, tanto por la WCA como por el IOC, debo junto a mis compañeros especializados en la materia, jueces y fiscales, de concienciar de que no todo compliance es válido, ni cualquier persona puede ni está preparada para instaurarlo y llevarlo a cabo, aunque a día de hoy la ley no exprese nada sobre ello, pero si lo verbalizamos los expertos en la materia como queda acreditado en este artículo.
Por lo tanto, con el tiempo, y junto a la obligatoriedad paulatina que ira tomando con los años, poco a poco, las revisiones legislativas y reglamentarias, apunto que irán parejas a la obligatoriedad de tener un sistema de cumplimiento normativo para muchas cosas del tráfico mercantil, una mayor precisión y especificación de quienes son los profesionales que tienen la autorización para ser Oficiales de Cumplimiento, detallaran aún más qué debe y cómo debe tener un Sistema de Cumplimiento, y todo lo que conlleve no acatar dichas normas.
* LA REGLA DEL QUÉ, EL CÓMO Y EL QUIÉN EN MATERIA DE CUMPLIMIENTO ©®. (Autor: Letrado Gonzalo Juan Fernandez-Sambruno Claver)
