La due diligence es una expresión anglosajona derivada de la tradición jurídica del common law, que viene a expresar la vocación de los operadores en el tráfico comercial de cumplir voluntariamente sus compromisos sin intervención directa de la ley. Está, por tanto, más cerca del pacto entre caballeros -obligación con suetudinaria- que de la obligación legal, lo que plantea problemas de encaje jurídico muy relevantes cuando queremos dar forma a dicha expresión en nuestros ordenamientos continentales.
La diligencia debida se encuentra en relación directa con el cumplimiento por parte de las grandes corporaciones transnacionales de aquellas disposiciones nacionales e internacionales en materia de derechos humanos con incidencia en las cadenas de producción global. Se trata de la compliance normativa trasladada a la fábrica, a la manufactura, a la cadena de montaje o a la granja agrícola o ganadera gestionada desde empresas matrices que operan en cualquier lugar del mundo en el que los estándares de protección social y laboral sean primarios o, simplemente, inexistentes.
Es una cuestión que afecta a las empresas transnacionales del primer mundo en su gestión de la cadena global de subcontratación y, por ello, ha sido objeto de tratamiento desde el derecho internacional y el derecho de la Unión Europea. En nuestro entorno más cercano, geográfica y temporalmente, pueden destacarse distintas realidades lega les ya en vigor, como en Francia la Ley n.o 2017-399 relativa a la vigilancia de las sociedades matrices y las empresas contratistas (devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre), en Países Bajos la Ley de Debida Diligencia en Trabajo Forzoso Infantil de 2019 (Wet Zorgplicht Kinderarbeid), o en Alemania la Ley de 16 de julio de 2021 sobre diligencia debida de las empresas respecto de las cadenas de suministro (Sorgfaltspflichtengesetz 2021). Bélgica, Austria, Finlandia, Luxemburgo y Suecia se encuentran desde junio de este año en la preparación de sus correspondientes proyectos legales. España, no ha sido una excepción.
A partir de los Principios Rectores de Naciones Unidas de 2011 (UNGP), Resolución A/HRC/RES/17/4 del Consejo de Derechos Humanos, este organismo internacional dio a luz un instrumento denominado Binding Treaty on business and human rights, con la pretensión de poner en marcha un proceso de negociación para regular las actividades de empresas multinacionales y otras empresas, cualquiera que fuera su tamaño, en relación con el derecho internacional de los derechos humanos. La idea que subyace a este instrumento es la de com prometer –compliance, en definitiva- a estos grandes grupos empresariales con matrices europeas o norteamericanas, fundamental mente, con la adopción de procedimientos de vigilancia, prevención y solución de lesiones a los derechos fundamentales de sus trabajadores en las cadenas de suministro. El Binding Treaty pretende superar el marco que estableció la OCDE con sus Guidelines for Multinational Enterprises, que es esencialmente de cumplimiento voluntario.
El dictamen del Comité Económico y Social Europeo de diciembre de 2019 sobre este instrumento abogaba por complementar las disposiciones vinculantes de este Tratado con otros instrumentos no obligatorios, para facilitar precisamente esa due diligence de una manera consensuada. Este dictamen se encuentra en el origen de la propuesta de Directiva de la Comisión Europea, de 23 de febrero de 2022, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, que viene a complementar al Reglamento (UE) 995/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, sobre obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera y al Reglamento (UE) 2017/821 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, sobre obligaciones en materia de diligencia debida en la cadena de suministro por lo que respecta a los importadores de la Unión de estaño, tantalio y wolframio, sus minerales y oro originarios de zonas de conflicto o de alto riesgo.
Hemos de citar, igualmente, la Directiva 214/95/UE, transpuesta a nuestro ordena miento jurídico a través de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, de información no financiera y diversidad, por la cual se establecen obligaciones para las empresas de hacer pública información sobre aspectos de carácter social y riesgo medioambiental vinculados con su actividad empresarial. Cuando hay voluntad política para hacerlo, y aquí está el quid de la cuestión, es posible implantar normas de obligado cumplimiento en materia de due diligence.
Va a ser difícil que la propuesta de Directiva salga adelante antes de 2024, pues su impacto no ha sido positivo en la patronal europea, que ha puesto muchos reparos. El proyecto es ambicioso pues pretende integrar la due diligence en las corporate policies de las multinacionales, obligando a éstas a dotarse de un código de conducta en relación con la protección de los derechos fundamentales. Prevé la puesta en marcha de planes de acción para mitigar los impactos sobre derechos humanos y medioambientales, así como medidas correctivas que incluyen el pago de indemnización por daños y perjuicios a las personas afectadas y pago de compensaciones financieras a las comunidades afectadas.
Por lo que respecta a la situación española, el gobierno puso en marcha el 14 de febrero de 2022, un periodo de consulta pública sobre un anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia debida en las actividades empresariales transnacionales, que se encuentra en proceso de negociación. Este anteproyecto forma parte del cumplimiento de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, a través de la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/70/1 “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”. Sin duda, habrá que estar muy atentos al desarrollo de este proyecto de Ley que llega en un momento de altísima volatilidad de los status quo en los ámbitos medioambientales y energéticos, y también en los posicionamientos estratégicos de las grandes empresas transnacionales europeas, muy condicionados por la invasión rusa y la tensión con China. Habrá ocasión para seguir reflexionando sobre ello.
